«Преимущественное право при сокращении. Кого действительно нужно оставить на работе» - опубликована в журнале «Трудовые споры», 2013, №12.
- Что нужно исследовать, оценивая преимущественное право
- Какие документы подтвердят наличие у работника иждивенцев
- Как расширить перечень работников, пользующихся преимуществом
Ольга Савостьянова,
адвокат адвокатской коллегии «Адвокат» г. Москвы
Учет работников, обладающих преимущественным правом в силу закона, является основополагающим условием правомерного сокращения. И речь здесь идет не только об учете квалификации и производительности труда. Так, помимо, например, беременных женщин, одиноких матерей и других категорий, которых сократить нельзя в принципе, есть еще ряд работников, сократить которых можно в последнюю очередь. В тоже время закон не в полной мере раскрывает критерии относимости работников к той или иной категории. Например, непонятно, можно ли сократить работника, если на его содержании находятся родители-пенсионеры. В частности, из норм Трудового законодательства неясно, можно ли признать таких лиц иждивенцами. Таким образом, решая вопрос об отнесении кандидата на увольнение к той или иной защищенной категории, работодателю неизбежно придется использовать аналогию закона. Возможен также вариант, когда коллективный договор содержит дополнительные категории работников, имеющих преимущество при сокращении. В тоже время отдать им такое преимущество работодатель сможет только при прочих равных с работниками, чье право предусмотрено законом.
Высокая квалификация и производительность труда - первоочередные показатели преимущественного права
Право формировать штат, в частности определять нужные должности и необходимую численность работников, принадлежит работодателю. Соответственно, работодатель вправе самостоятельно решать, какие из штатных единиц он будет сокращать в случае необходимости. В тоже время не стоит забывать о таких казалось-бы формальных и простых вещах, как соблюдение процедуры увольнения. Помимо своевременного уведомления работника (ч. 2 ст. 180 ТК РФ), очень важным практическим моментом является учет его преимущественного права. В случае судебного спора о признании увольнения незаконным, именно работодателю придется доказывать что принимая решение о сокращении того или иного работника, было учтено его преимущественное право. Естественно, речь об учете такого права может идти только в том случае, когда в организации проводятся мероприятия по сокращению численности, а не штата. В такой ситуации предполагается, что работодатель не будет полностью исключать должность из штатного расписания, а ограничится увольнением одного или нескольких работников, которые ее занимают. Соответственно необходимость исследовать вопрос о преимущественном праве возникает только в случае увольнения нескольких работников, занимающих одинаковые должности (апелляционное определение Верховного суда Республики Бурятия от 03.12.2012 № 33-3295, Московского городского суда от 30.03.2012 по делу № 33-9379).
Главное, что необходимо оценить, решая вопрос о наличии преимущественного права, это производительность труда и квалификацию работника. Основная сложность при оценке этих показателей, заключается в том, что законодатель не определил понятие производительность труда, а также не указал, на основании каких именно критериев следует производить оценку. Таким образом, на практике не всегда ясно, что именно может свидетельствовать о более высокой квалификации или производительности труда работника.
Производительность труда. При отсутствии законодательного определения, работодатель может руководствоваться немногочисленной судебной практикой. Из нее следует вывод, что более высокой производительностью труда обладает работник, который при условии качественного выполнения обязанностей за равный промежуток времени, выполняет больший объем работ по сравнению с другими работниками с аналогичной трудовой функцией. Например, он оказывает большее количество услуг, производит большее количество продукции, обслуживает большее количество клиентов. Показателем также может служить время непосредственного исполнения своих обязанностей.
Судебная практика. Работник автотранспортного предприятия был уволен из компании в связи с сокращением. Не согласившись с увольнением, он обратился в суд с иском о восстановлении на работе, указывая, в том числе, на несоблюдение работодателем преимущественного права. Доказывая обратное, работодатель предоставил в суд справку об использовании сотрудниками рабочего времени за год. На ее основании суд установил, что работник провел в рейсах наименьшее количество часов, среди остальных работников и наибольшее время провел на ремонтных работах. На основании этого документа суд признал довод работника несостоятельным. Сославшись вместе с тем на устав организации, суд указал, что основной задачей компании является рациональное сочетание и использование всех ресурсов производства с целью выполнения максимальной транспортной работы при перевозке грузов и пассажирских перевозках (решение Муравленковского городского суда от 16 апреля 2010 по делу №2-151/2010).
Многие работодатели, будучи заинтересованными в том, чтобы оставить сотрудников, с которыми у них сложились наиболее комфортные отношения, зачастую неверно определяют производительность труда. В частности необходимо помнить, что такие качества как целеустремленность, коммуникабельность, исполнительность, ответственность, организованность – являются, по сути, личными качествами сотрудника, и не должны учитываться при определении производительности труда. Указанным решением подтверждается, что личные качества могут учитываться, но скорее при определении квалификации, нежели производительности труда.
Квалификация. В отличие от понятия производительности труда, понятие квалификация недавно было установлено в Трудовом кодексе РФ. Квалификацией работника является совокупность уровня его знаний, умений, профессиональных навыков и опыта работы (ст. 195.1 ТК РФ). Подтверждая квалификацию, работник может представить суду документы об образовании, профессиональной подготовке, повышении уровня знаний. Кроме того, доказательством повышенной квалификации могут быть документы, подтверждающие наличие ученой степени или звания, а также записи в трудовой книжке о работе в определенной должности.
В свою очередь, доказывая отсутствие у работника необходимой квалификации, работодателю нужно показать суду на основании чего принято решение, о том, что квалификация недостаточна. Так квалификационные требования к той или иной должности могут быть определены должностными инструкциями, утвержденными на основе соответствующих тарифно-квалификационных справочников. Также стоит отметить, что в отношении некоторых категорий работников, критерии определения более высокой производительности труда могут быть установлены ведомственными приказами. Например, критерии учета и оценки деятельности сотрудников полиции, определены соответствующим Уставом, который утвержден приказом МВД РФ от 29 января
Еще одним способом оценки квалификации, является аттестация работников. Как правило, положения, регулирующие порядок и условия проведения аттестации, содержатся в специальных нормативных актах, принятых относительно к той или иной категории работников (например, приказ ФСС РФ от 18.09.2009 № 177; приказ Минобразования и науки РФ от 6.10.2009 № 284 и др.). В тоже время, если для конкретной категории работников такой нормативный акт не принят, а аттестацию провести необходимо, то работодателю придется самостоятельно разрабатывать и утверждать соответствующее положение о порядке и условиях ее проведения. Но оценить работников можно не только путем аттестации. Поскольку закон не предъявляет конкретных требований к порядку проведения оценки преимущественного права, то работодатель может придерживаться наиболее удобной для себя схемы. Например, сравнить квалификацию и производительность труда можно на основании составленных в свободном виде сравнительных таблиц. Данные могут быть взять на основании личных карточек формы Т-2 или из документов, предварительно запрошенных у работников. Осуществить такое сравнение можно образовав комиссию в составе не менее трех человек, которая рассмотрит сведения по каждому работнику – кандидату на увольнение. Решение по результатам рассмотрения, нужно оформить в письменном виде (например, в виде протокола). При этом, если по результатам оценки, производительность труда одного работника по сравнению с другим выше, а квалификация ниже (или наоборот), то вопрос о преимущественном праве работодатель может решить по своему усмотрению.
Равная квалификация не означает безоговорочное увольнение работника
Нужно помнить, что кроме лиц, которых увольнять в связи с сокращением запрещено в принципе, есть работники, преимущественное право которых не всегда очевидно. Учитывать его необходимо в тех случаях, когда кандидаты на увольнение обладают равной квалификацией и производительностью труда. К работникам, обладающим таким правом относятся в частности семейные работники, то есть имеющие двух или более иждивенцев, а также работники, в семье которых нет других лиц с самостоятельным заработком. Преимущественным правом обладают и работники, получившие в период работы трудовое увечье или профессиональное заболевание. Законодатель поощряет и тех работников, которые повышали свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы. Редкой, но встречающейся на практике категорией являются инвалиды Великой Отечественной войны и (или) боевых действий по защите Отечества. В связи с необходимостью учитывать, относится ли работник к той или иной категории, на практике у работодателя нередко возникает вопрос, какими документами подтверждается это обстоятельство.
Семейные работники. Поскольку законодатель подразумевает под семейностью наличие иждивенце, то наиболее важным является вопрос о том, кого в данном случае можно считать иждивенцами? Существующее в ч. 1 ст. 179 ТК РФ определение, гласит, что таковыми являются нетрудоспособные члены семьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существованию. Пенсионное законодательство содержит схожее определение (п. 3 ст. 9 Федерального закона № 173-ФЗ от 17.12.2001). В тоже время, наличие такого определения не снимает всех вопросов. В частности, остается непонятным, можно ли считать иждивенцем гражданина, получающего пенсию или пособие по инвалидности? То есть можно ли сказать, что такой гражданин находится именно на полном иждивении у работника. Например, это актуально в случае, если работник настаивает, что у него на иждивении находятся престарелые родители. Конкретной нормы законодательство на этот счет не содержит. В тоже время, согласно ч. 3 ст. 11 ГПК РФ, в случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, применяются нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). Возможность использовать в этом случае нормы других нормативных актов, следует и из правовой позиции Конституционного Суда РФ, которую он сформулировал в п. 6.1 мотивировочной части постановления от 19.06.2002 № 11-П.
Поэтому, определяя круг иждивенцев, работодатель может руководствоваться, например п. 2 ст. 9 Федерального закона № 173-ФЗ от 17.12.2001. Согласно этому закону, к числу нетрудоспособных членов семьи работника относятся в том числе: дети, братья, сестры и внуки, не достигшие возраста 18 лет. При этом братья, сестры и внуки признаются нетрудоспособными членами семьи при условии, что они не имеют трудоспособных родителей. Иждивенцем также может быть признан один из родителей или супруг либо дедушка, бабушка независимо от возраста и трудоспособности, а также брат, сестра либо ребенок, достигшие возраста 18 лет. При этом подразумевается, что они заняты уходом за детьми, братьями, сестрами или внуками, не достигшими 14 лет и имеющими право на трудовую пенсию по случаю потери кормильца, и не работают. Помимо указанных категорий, к иждивенцам относятся также родители и супруг/супруга, если они достигли возраста 60 и 55 лет соответственно, либо являются инвалидами.
Для подтверждения факта иждивения работник соответственно должен представить необходимые документы. К таковым относятся свидетельства о рождении (в отношении несовершеннолетних детей), справки об инвалидности, пенсионные удостоверения престарелых родителей и др.
Лица, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком. В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 24.07.1998 № 125-ФЗ заработком признаются все виды вознаграждений, выплачиваемых по трудовым договорам и гражданско-правовым договорам и включаемых в базу для начисления страховых взносов. Из этого можно сделать вывод, что пособие по безработице, пенсия по возрасту, пособие по инвалидности, пособие по уходу за ребенком и иные социальные выплаты, заработком не являются. Для подтверждения того, что остальные члены семьи не получают доход, работодатель в зависимости от состава семьи может попросить работника предоставить разные документы. Это могут быть свидетельства о рождении детей, трудовые книжки, документы, подтверждающие нетрудоспособность членов семьи, а также справки о постановке на учет в органы занятости населения.
Работники, получившие трудовое увечье или профессиональное заболевание. При предоставлении преимущественного права этой категории работников, важным обстоятельством является получение увечья или заболевания именно в период работы у данного работодателя. Также на практике часто возникает вопрос, что понимать под трудовым увечьем? Законодательство не содержит ответа на этот вопрос и не устанавливает критерии, позволяющие отнести соответствующее повреждение здоровья к трудовому увечью. До 2007 года это понятие было определено в положениях, утвержденных Постановлением Президиума ВЦСПС от 12.11.1984 г. № 13-6. В частности, под трудовым увечьем понимался несчастный случай на производстве. В свою очередь, понятия несчастный случай и профессиональное заболевание, определены в Федеральном законе от 24.07.1998 г. № 125-ФЗ.
Под несчастным случаем понимается событие, в результате которого работник получил увечье или иное повреждение здоровья при исполнении обязанностей по трудовому договору. В тоже время обязательным условием является необходимость перевода работника на другую работу, наличие временной или стойкой утраты им профессиональной трудоспособности либо его смерть. Профессиональное заболевание признается хроническое или острое заболевание, являющееся результатом воздействия вредных производственных факторов и повлекшее временную или стойкую утрату работником профессиональной трудоспособности. В свою очередь, связь повреждения здоровья (смерти) работника с исполнением трудовых обязанностей подтверждается оформленным в установленном порядке актом о несчастном случае или актом о случае профессионального заболевания (постановление Минтруда РФ от 24.10.2002 г. № 3).
Работники, повышающие свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы. Под указанной категорией понимаются работники, повышающие свою квалификацию по той же специальности по которой работник фактически работает у данного работодателя. Преимущественное право на оставление на работе возникает у работника только в том случае, если он направлен на переподготовку по инициативе работодателя. Таким образом, вряд ли можно говорить о преимущественном праве, если повышение квалификации происходит по собственной инициативе, в период отпуска. По смыслу ч. 1 ст. 196 ТК РФ, работодатель самостоятельно определяет необходимость профессиональной подготовки и переподготовки кадров для собственных нужд. В тоже время отдельных категорий работников (например, медицинских или педагогических) повышение квалификации является обязательным в силу специальных нормативных актов. После прохождения переподготовки работнику выдается свидетельство, на основании которого работодатель может судить об успешности повышения квалификации.
Важно отметить, что коллективным договором могут также предусматриваться другие категории работников, пользующиеся преимущественным правом на оставление на работе при равной производительности труда и квалификации (ст. 41 ТК РФ). При этом перечень лиц, предусмотренный в ст. 179 ТК РФ, не может быть изменен условиями коллективного договора. Положения же коллективного договора подлежат применению при условии, что будет соблюдено преимущественное право, установленное в ст. 179 ТК РФ. То есть оба сокращаемых работника должны быть отнесены к какой-либо категории, определенной в этой норме. Только при этом условии работодатель может руководствоваться нормами коллективного договора. В свою очередь, право выбора конкретного работника из перечня лиц, пользующихся преимущественным правом на основании коллективного договора, принадлежит работодателю.
Судебная практика. Работница школы была сокращена. Оспаривая увольнение, она обратилась в суд. В обоснование своих требований она утверждала, что имеет более высокую квалификацию в отличие от другого кандидата на увольнение. Работодатель в свою очередь ссылался на равенство квалификации с другим сотрудником и наличием у этого работника преимущественного права в силу ст. 179 ТК РФ. Суд рассмотрел дело и, сравнив стажа работы, указал, что уволенная работница действительно имела более высокую квалификацию. Кроме того, суд сослался на нормы коллективного договора. В нем было установлено, что помимо лиц, указанных в ст. 179 ТК РФ, преимущественное право имеют также лица предпенсионного возраста, проработавшие в учреждении свыше 10 лет. Работница к указанной категории относилась. На этом основании сокращенная работница была восстановлена в должности. Не согласившись с решением, работодатель подал жалобу. Рассматривая дело в апелляционной инстанции, суд пересмотрел вопрос о преимущественном праве и выявил равную квалификацию между работниками. Кроме того, судебная коллегия указала на то, что другой, подлежащий увольнению работник, относится к категории семейных, поскольку имеет ребенка в возрасте до трех лет, а его жена не работает. А поскольку указанная категория при равной квалификации имеет преимущество, то данный работник не мог быть сокращен. При этом суд апелляционной инстанции подчеркнул, что положения коллективного договора подлежат применению при наличии у работников в равной мере условий, перечисленных в ст. 179 ТК РФ. На этих основаниях решение было отменено, преимущественное право было признано за другим работником (определение Свердловского областного суда от 22.11.2011 по делу № 33-16693/2011).
Также на практике часто встречается ситуация, когда сокращению подлежат работники, один из которых работает по совместительству, а для другого работа является основной. В этом случае факт осуществления трудовой деятельности по основному месту работы не дает преимущественного права, если иное не указано в коллективном договоре. Это обусловлено тем, что гарантии и компенсации, предусмотренные трудовым законодательством, предоставляются совместителям в полном объеме (ст. 287 ТК РФ).
Каких еще работников придется оставить на работе при равной квалификации
По сравнению с Кодексом законов о труде, в Трудовом кодексе РФ перечень лиц, пользующихся преимущественным правом оставления на работе, значительно сокращен. Несмотря на это нужно помнить, что наряду с работниками, перечисленными в ст. 179 ТК РФ, федеральными законами предусмотрены и другие категории работников, имеющих такое право. Вот некоторые из них:
- должностные лица и граждане, допущенные к государственной тайне (ст. 21 Закон РФ от 21 июня 1993 г. № 5485-I);
- граждане, подвергшимся радиационному воздействию вследствие ядерных испытаний (п. 10 ст. 2 Федерального закона от 10 января 2002 г. № 2-ФЗ);
- граждане, подвергшимся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС (п. 7 ст. 14 Закона РФ от 15 мая 1991 г. № 1244-I);
- Герои Советского Союза, Герои Российской Федерации и полные кавалеры ордена Славы (п. 1 ст. 8 Закон РФ от 15 января 1993 г. № 430-I).
Перечень юридических услуг по трудовому праву здесь